GABARITO: CERTO

Trata-se de questão que versa sobre a disciplina de Direito Penal, especialmente quanto aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, de modo mais específico, quanto às circunstâncias elementares do crime de concussão em cotejo com o crime de extorsão.

Assim leciona o Código Penal sobre o preceito primário do delito de concussão:

CP, Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

Caro aluno, para que se possa responder de maneira satisfatória à questão, é necessário o conhecimento sobre os fatos suscetíveis de configurar o crime de concussão e, modo complementar, a jurisprudência pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores.

Desse modo, o crime de concussão é um delito próprio, isso porque exige uma especial condição do sujeito ativo, qual seja, ser funcionário público.

É importante destacar que, no Direito Penal, o conceito de funcionário público é mais abrangente do que aquele tradicionalmente usado no Direito Administrativo. Isso significa que pessoas que têm vínculo temporário ou precário com o serviço público também são consideradas funcionários públicos para fins penais.

Senão vejamos os ensinamentos do Código Penal sobre o assunto:

CP, Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Com essa definição clara, podemos analisar a questão apresentada.

A questão sugere que há uma diferença entre os crimes de concussão e extorsão.

No caso do crime de concussão, trata-se de crime próprio de funcionário público e ocorre quando o funcionário usa a sua função para exigir vantagem indevida, para si ou para outrem.

Perceba, candidato, que, para a configuração do crime de concussão, não é necessário que haja violência ou grave ameaça.

Isso porque a própria função pública exercida pelo agente já se mostra apta a coagir a vítima, causando o temor suficiente para determinar a entrega ou fazer ou deixar de fazer algo em função da respectiva exigência emanada pelo funcionário público.

Se houver emprego de violência ou grave ameaça, a conduta ultrapassa o crime de concussão, determinando um novo enquadramento em outro tipo penal que preveja esse comportamento.

Avancemos à análise do crime de extorsão, conforme o Código Penal:

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.

Inicialmente, ressalta-se que, ao contrário do delito de concussão, o crime de extorsão não se encontra no título dos crimes contra a Administração Pública.

Além disso, é um crime contra o patrimônio, comum a qualquer pessoa, inclusive funcionários públicos.

No crime de extorsão, há o emprego explícito de violência ou grave ameaça para forçar a vítima a entregar algo, fazer ou deixar de fazer algo, com o objetivo de obter uma vantagem econômica indevida.

Desta feita, embora o crime de concussão fale em “vantagem” de forma geral, e o crime de extorsão exija que essa vantagem seja econômica, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já admitiu que uma conduta inicialmente enquadrada como concussão pode ser reclassificada como extorsão, caso haja o emprego de violência ou grave ameaça durante a ação.

Nesse sentido:

"emprego de violência ou grave ameaça é circunstância elementar do crime de extorsão tipificado no art. 158 do Código Penal. Assim, se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão e não o de concussão." STJ, HC 198.750/SP, Quinta turma, julgado em 16/04/2013.

O gabarito é, portanto, certo, uma vez que o enunciado procedeu à correta diferenciação entre os delitos de concussão e extorsão, reconhecendo que o emprego de violência ou grave ameaça pelo funcionário público, durante a exigência da vantagem, ultrapassa o tipo penal descrito pelo Art. 316, do CP, o que vincula o reconhecimento de um crime mais gravoso, particularmente o crime de extorsão, descrito pelo Art. 158, do mesmo Código Penal.