GABARITO: CERTO

Antes de comentar as alternativas, vale a pena fazermos uma breve revisão sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade.

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Nos artigos 189 a 197 a CLT traça as diretrizes gerais sobre atividades insalubres e perigosas, temas que foram minudenciados nas NR 15 (ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES) e NR 16 (ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS), respectivamente. Em relação à reforma trabalhista, no tocante aos adicionais de insalubridade e periculosidade, negociação coletiva não poderá suprimi-los ou reduzi-los (CLT, art. 611-B, XVIII).

➢ Atividades insalubres

Segundo a CLT:

Os limites de tolerância são estabelecidos em normas do então Ministério do Trabalho, de acordo com o tipo de agente. Assim, para que se considere a atividade insalubre é necessária a exposição do trabalhador ao agente em níveis superiores ao limite de tolerância (CLT, art. 190). Deste modo, determinada atividade será enquadrada como insalubre se o MTb, no uso de suas atribuições, entendê-la como tal.

Neste sentido, se uma atividade que o MTb considerava insalubre é retirada, pelo próprio Ministério, do rol de atividades insalubres (descaracterização da insalubridade), ela deixará de ostentar essa natureza. Esta observação pode ser extraída da súmula 248 do TST.

Nem sempre que o ambiente de trabalho exponha o empregado a algum agente agressivo (ruído, agentes químicos, etc.) isto significará que a atividade será insalubre: isto porque, como vimos, a exposição ocupacional deve ser dar acima dos limites de tolerância.

Desta maneira, é possível que determinadas medidas eliminem ou neutralizem a insalubridade:

Para eliminar ou neutralizar a insalubridade o empregador adotará medidas administrativas e de organização do trabalho, poderá mudar processos produtivos, automatizar funções que antes expunham o empregado ao agente agressivo, etc.

Uma das medidas a serem adotadas para eliminar ou neutralizar a insalubridade é o uso de equipamentos de proteção individual (EPI) adequados, que sejam eficazes na proteção do trabalhador.

Neste aspecto, ressalte-se que não basta apenas fornecer o EPI ao empregado: ele deve utilizá-lo adequadamente para que o equipamento atinja a finalidade para o qual foi concebido. Afinal, se o empregado não utiliza o EPI, ele continuará exposto ao agente insalubre em níveis acima do tolerável. Esta é a interpretação da Súmula 289 do TST.

Finalizando os comentários sobre o artigo 191, seu parágrafo único estabelece que, quando a fiscalização trabalhista identificar atividade insalubre, deverá notificar o empregador para que ele adote as medidas necessárias para a sua eliminação ou neutralização:

Nos casos em que a insalubridade não foi eliminada ou neutralizada eficazmente, o empregado sujeito à condição mais gravosa de trabalho fará jus ao adicional de insalubridade.

Conforme disposto na CLT, este adicional corresponderá:

À época da CLT existiam salários mínimos regionais, mas com a CF/88 o salário mínimo é nacionalmente unificado⁹⁰.

Outra observação relevante é que o STF editou Súmula Vinculante que impede a utilização do salário mínimo como base de cálculo de outras rubricas:

Com isso, em setembro de 2012, a Súmula 228 do TST, que previa a base de cálculo como sendo o salário básico, teve sua eficácia suspensa pelo próprio TST:

Ainda não houve consolidação de que base de cálculo deve ser utilizada para o adicional de insalubridade, o que provavelmente será resolvido com alteração do artigo 192 da CLT. Dessa forma, o mesmo tem sido pago, em geral, com base no salário mínimo.

Quando à caracterização da insalubridade dos locais de trabalho, esta tarefa é atribuída a engenheiro do trabalho ou médico do trabalho, através de perícia:

Ainda em relação ao enquadramento da insalubridade (graus máximo, médio e mínimo), a reforma trabalhista passou a permitir a prevalência da negociação coletiva, em detrimento da legislação.

Como vimos acima, regra geral, a CLT exige a classificação, segundo as normas do MTb, mediante perícia (CLT, art. 195).

Todavia, após a Lei 13.467/2017, de julho de 2017, a CLT passou a permitir que negociação coletiva disponha a respeito do enquadramento (apesar de não admitir redução de direitos quanto ao adicional de insalubridade⁹¹):

Acerca do tempo de exposição ao agente insalubre durante a jornada, existe Súmula do TST que entende cabível o pagamento do adicional mesmo quando a condição insalubre se dê de modo intermitente:

Prorrogação de jornada em atividades insalubres

Como regra geral, o art. 60 da CLT exige inspeção e licença prévia do Ministério do Trabalho para prorrogação de jornada em atividades insalubres (CLT, art. 60, caput). Por outro lado, com a Lei 13.467/2017, a CLT passou a possibilitar que negociação coletiva dispense autorização prévia para prorrogação de jornada em atividades insalubres (CLT, art. 611-A, XIII).

➢ Atividades perigosas

A atual definição celetista de atividades perigosas é a seguinte:

A Norma Regulamentadora nº 16 do MTb dispõe acerca das ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS.

Para sintetizar, trazemos um quadro que lista as atividades que, em geral, são consideradas perigosas pela CLT:

Quanto ao adicional de periculosidade, definiu-se que

Exemplo: trabalhador que fica exposto a calor (insalubridade) e a explosivos (periculosidade).

Nestes casos, o empregado não receberá os dois adicionais. Ele poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido, caso lhe seja mais vantajoso (CLT, art. 193, § 2º).

Reforçando a regra legal, em setembro de 2019, o TST firmou o seguinte entendimento no bojo de incidente de recurso repetitivo⁹²:

Antes de adentrarmos na base de cálculo do adicional, vale a pena comentarmos a possibilidade de o adicional de periculosidade ser compensado ou, até mesmo, descontado de outros já recebidos pelo empregado, quando este for vigilante (já que o vigilante, em geral, está exposto a risco de “roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”, conforme art. 193, II) - CLT, art. 193, § 3º.

Em relação à base de cálculo do adicional de periculosidade, existia jurisprudência de que, para os eletricitários, ela era composta da totalidade das parcelas de natureza remuneratória.

Este entendimento foi modificado pelo TST em dezembro de 2016, de modo que, atualmente, em relação aos eletricitários existe uma peculiaridade. Para eles, há duas situações possíveis:

a) Contratados antes da Lei 12.740/2012 (isto é, sob a égide da Lei 7.369/1985): o adicional de periculosidade incide sobre todas as parcelas de natureza salarial (não apenas sobre o salário-básico);

b) Contratados após da Lei 12.740/2012: o adicional incide apenas sobre o salário-básico, como para os demais empregados.

Portanto, o entendimento do TST, alterado em 2016 (com o cancelamento da OJ 279 da SDI-1 e com a nova redação da SUM-191), é de que:

Ainda com relação a jurisprudência envolvendo o adicional de periculosidade, foi editada Orientação Jurisprudencial que concede o adicional aos trabalhadores de edifícios verticais nos quais haja armazenamento de inflamáveis:

Por outro lado, em se tratando daqueles empregados que ficam a bordo dos aviões enquanto estes estão sendo abastecidos (substância inflamável/explosiva), o TST entende que o adicional não é devido:

Seguindo adiante, a caracterização da periculosidade dos locais de trabalho, assim como vimos com relação à insalubridade, é atribuída a engenheiro do trabalho ou médico do trabalho, através de perícia (CLT, art. 195).

Por fim, mencione-se que, por serem salário condição, os adicionais estudados deixarão de ser devidos caso seja eliminada a insalubridade/periculosidade:

Por oportuno, transcreve-se súmula do TST sobre o pagamento de adicional periculosidade:

Para melhor visualização das bases de cálculo e alíquotas dos adicionais de insalubridade e periculosidade elaborei o seguinte quadro:

Assim como comentamos em relação à insalubridade⁹⁴, no caso da periculosidade o adicional também é devido caso haja exposição intermitente:

Continuando, é importante destacar, apesar de existirem críticas por parte da doutrina, entendimento do TST quanto ao recebimento do adicional de periculosidade também em atividades que envolvam radiação ionizante ou substância radioativa:

Assim, inserindo mais esta hipótese ao nosso quadro anterior, temos o seguinte:

Agora sim, passemos à questão e percebemos que a afirmativa reflete corretamente o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre o artigo 193, §2º, da CLT, que prevê o seguinte:

Nesse sentido, o TST firmou o seguinte entendimento no bojo de incidente de recurso repetitivo⁹⁵:

⁹⁰ CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

⁹¹ CLT, art. 611-B, XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;

⁹² IRR - 239-55.2011.5.02.0319. Decisão em 26/9/2019

⁹³ Na CLT consta o salário mínimo da região; caso a banca transcreva a literalidade do artigo, a alternativa, provavelmente, será considerada correta. Ainda não foi solucionado impasse em relação à base de cálculo ser vinculada ao salário mínimo.

⁹⁴ SUM-47 INSALUBRIDADE

O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

⁹⁵ IRR - 239-55.2011.5.02.0319. Decisão em 26/9/2019