GABARITO: ALTERNATIVA E

Antes de comentar as alternativas, vamos comentar brevemente a caracterização do vínculo empregatício.

Sabemos que a relação de emprego se configura quando presentes os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego, que são o trabalho prestado por pessoa física, a pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade.

Vamos agora esmiuçar cada um destes elementos fático-jurídicos.

Pessoa Física

Para que se possa falar em relação de emprego deve haver a prestação de serviço por pessoa física. Assim, se existe prestação de serviço de pessoa jurídica para pessoa jurídica, não caberá aplicação das normas justrabalhistas.

É importante frisar que existem tentativas de mascaramento de típicas relações de emprego, onde se tenta camuflar o vínculo empregatício com o uso artificial de pessoa jurídica.

Com fundamento no princípio da primazia da realidade pode-se desconstituir tais situações (com utilização de pessoa jurídica) e reconhecer o vínculo empregatício.

Pessoalidade

A pessoalidade tem lugar quando o prestador de serviços é sempre o mesmo, havendo, então, prestação de serviço intuitu personae.

A pessoalidade se faz presente quando o prestador de serviços não pode se fazer substituir por terceiros, o que confere vínculo com caráter de infungibilidade.

Recorrendo ao dicionário (para facilitar a compreensão), vemos que fungível é o bem que pode ser substituído por outro de mesma espécie, como o dinheiro.

Como o empregado não pode deixar de ir trabalhar em determinado dia e mandar um amigo ou parente em seu lugar, tem-se que o vínculo empregatício possui caráter de infungibilidade (em relação ao prestador de serviços – empregado).

Destaquei ao final da frase que a infungibilidade se dá em relação ao prestador de serviços, porque no outro pólo da relação de emprego (o empregador) não existe a infungibilidade (no caso, haveria fungibilidade). Tanto é que, mesmo havendo sucessão de empregadores, isto não afeta os contratos de trabalho (CLT, art. 448).

Assim, no contrato de trabalho temos quanto ao:

empregado, a infungibilidade (pessoalidade, prestação de serviços intuitu personae).

empregador, a fungibilidade (de que é exemplo a sucessão de empregadores).

Ainda quanto à pessoalidade é de se ressaltar que existem afastamentos legais (mandato de dirigente sindical, férias, licenças, etc.) e, nestes casos, apesar do contrato de trabalho ser interrompido (ou suspenso) isto não prejudica a pessoalidade do trabalhador.

Subordinação

A subordinação é tida como o elemento mais marcante para a configuração da relação de emprego, e ela se verifica quando o empregador tem poder diretivo sobre o trabalho do empregado, dirigindo, coordenando e fiscalizando a prestação dos serviços executados pelo trabalhador.

A doutrina já conferiu à subordinação, ao longo do tempo, as dimensões técnica, econômica e jurídica. A subordinação (ou dependência) seria técnica porque seria do empregador o conhecimento técnico do processo produtivo; seria econômica porque o empregado dependeria do poder econômico do empregador; por fim, seria jurídica porque o contrato de trabalho, assim como o poder diretivo do empregador, tem caráter jurídico. Atualmente há consenso doutrinário de que a subordinação da relação empregatícia tem viés jurídico.

Retomando o artigo 3º da CLT, temos que fazer outro comentário:

CLT, art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O artigo fala em “dependência”, que era o enfoque doutrinário nas ópticas de dependência técnica e econômica, e hoje o mais adequado é falar-se em subordinação [jurídica, no caso].

Ainda quanto à subordinação na Consolidação das Leis do Trabalho é relevante mencionar seu artigo 6º, alterado em 2011:

CLT, art. 6º, parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

A alteração da CLT em estudo teve como objetivo equiparar os efeitos jurídicos da subordinação (jurídica) exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos.

Onerosidade

Na relação de emprego o trabalhador coloca sua força de trabalho à disposição do empregador para receber contraprestação salarial. Deste modo, a relação empregatícia é onerosa.

A legislação prevê diferentes possibilidades de contraprestação salarial: pagamento em dinheiro, pagamento em utilidades, parcelas fixas, parcelas variáveis, prazos de pagamento diário, semanal, mensal. Em todos esses casos poderemos identificar a onerosidade da relação empregatícia.

E se o trabalhador colocou sua força de trabalho à disposição do empregador, mas, descumprindo a lei, este último deixou de pagar os salários devidos; isto retira o caráter oneroso da relação estabelecida entre as partes?

A resposta é negativa. O atraso (ou inadimplemento) do salário não retira o caráter oneroso da relação de emprego.

Nos casos onde o empregador não paga salários, ou até mesmo impõe uma situação de servidão disfarçada (onde há prestação de serviços sem a contraprestação salarial) deve-se analisar o animus contrahendi.

Podemos definir o animus contrahendi como a intenção das partes (notadamente do prestador dos serviços) ao firmar a relação de trabalho: o empregado disponibilizou sua força de trabalho com interesse econômico, objetivando receber salário?

Se a resposta for positiva, configurar-se-á a onerosidade (mesmo que no caso fático o empregador não tenha cumprido sua parte – pagamento do salário).Se a resposta for negativa, ou seja, a pessoa realizou o trabalho sem intenção onerosa, não poderemos entender a relação como um vínculo de emprego, como no caso do trabalho voluntário.

Não eventualidade

Se a pessoa trabalha de modo apenas eventual, teremos uma relação de trabalho, mas não poderemos enxergá-la como relação de emprego. Este seria o caso de um trabalhador eventual, como veremos adiante, cujo labor é prestado de forma esporádica.

Para configuração da relação de emprego a prestação laboral deve ser não eventual, ou seja, o trabalhador deve disponibilizar sua força de trabalho de forma permanente.

Para que se considere a relação permanente, é impositivo que o trabalho seja prestado todos os dias?

A resposta é negativa.

Vamos ao exemplo dos bares e restaurantes. Neste segmento econômico é comum encontrar estabelecimentos que só abrem de quarta-feira a sábado, ou até mesmo somente em finais de semana. Em outros casos, até abrem todos os dias, mas como o público frequentador é muito maior aos sábados e domingos, uma parte dos empregados não labora em todos os dias da semana.

Apesar de não trabalharem todos os dias, existe a prestação laboral em caráter permanente, ao longo do tempo, para o mesmo empregador. Assim, não podemos dizer que este trabalho seja esporádico; ele tem caráter de permanência.

Ainda sobre a não eventualidade, é de se ressaltar, mais uma vez, que ela pode restar configurada mesmo quando o empregado não labore todos os dias da semana.

Por que toquei neste assunto novamente? Para tecer um último comentário: a mesma pessoa física pode ter mais de uma relação de emprego, com empregadores distintos (mantendo com ambos, no caso, a não eventualidade).

Neste contexto, nota-se que não se exige exclusividade na prestação de serviços para o reconhecimento do vínculo de emprego: estando presentes todos os elementos fático jurídicos da relação de emprego (entre eles a não eventualidade), a mesma pessoa física poderá ter relação de emprego com mais de um empregador.

Para finalizar este tópico vamos retomar então este aspecto relevante: o trabalho em jornada menor que a legal, ou então em poucos dias na semana não desconstitui a permanência, que é a prestação laboral permanente ao longo do tempo, com ânimo definitivo.

Alteridade

A alteridade, também chamada de princípio da alteridade, é um requisito existente nas relações de emprego.

É pouco explorado em provas, mas pode vir a surgir em alguma questão.

A alteridade se relaciona ao risco do negócio, que deve ser assumido pelo empregador. Nesta linha, não se admite que sejam transferidos ao empregado os riscos do empreendimento, pois estes devem ser suportados pelo empregador.

A alteridade encontra-se presente no caput do art. 2º da CLT, ao se mencionar que o empregador assume "os riscos da atividade econômica".

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Feita esta digressão, passemos às alternativas da questão!

A doutrina afirma que a relação de TRABALHO é gênero no qual se insere a relação de EMPREGO. As espécies mais comuns de trabalho são: emprego, trabalho autônomo, trabalho eventual, trabalho avulso, estágio, trabalho voluntário e servidores públicos estatutários.

Nesses termos, para que uma relação de trabalho passe a ser classificada como de emprego, devem estar presentes os denominados elementos fático-jurídicos da relação de emprego, sejam eles a necessidade de o trabalho ser prestado por pessoa física; pessoalidade; não eventualidade ou habitualidade; onerosidade; e subordinação.

Trabalho prestado por pessoa física – o empregado deve ser necessariamente pessoa natural;

Pessoalidade – o contrato de emprego é pessoal em relação à figura do empregado, isto é, é contratado para prestar serviços pessoalmente, não podendo ser substituído, senão em situações excepcionais e com a concordância do empregador;

Não eventualidade ou habitualidade – o serviço é prestado em caráter contínuo, permanecendo de modo duradouro. Assim, uma pessoa que labora uma vez por semana, toda semana, tem o vínculo empregatício reconhecido;

Onerosidade – é esse elemento fático-jurídico que distingue o trabalho voluntário de outras espécies de trabalho;

Subordinação – representa, em suma, o poder diretivo do empregador sobre o empregado, em sua dimensão jurídica.

Ante o exposto, é possível concluir que a resposta para a questão está na Letra (e).