GABARITO: ALTERNATIVA D

O conceito de Poder Constituinte refere-se à capacidade de criar, alterar ou reformar a Constituição de um Estado. Trata-se de um poder que sustenta a estrutura jurídica e política de uma nação, sendo fundamental para a formação e evolução do ordenamento jurídico. A doutrina tradicional divide o Poder Constituinte em (i) Originário e (ii) Derivado, havendo aqui alguns subtipos, como o Poder Derivado Reformador, Revisor e Decorrente.

Poder Constituinte Originário

É o poder de criar uma nova Constituição, manifestando-se de maneira autônoma e independente. O Poder Constituinte Originário também é chamado de Poder Constituinte Inicial, de Primeiro Grau, Genuíno ou Primário. Possui características próprias, como:

Inicial: É responsável pela criação do ordenamento jurídico a partir de uma nova ordem constitucional. Ou seja, a característica da inicialidade do Poder Constituinte Originário refere-se à sua função de criar um novo ordenamento jurídico, rompendo com a ordem constitucional anterior e instituindo uma nova estrutura política e jurídica. Nesse sentido, ele estabelece os fundamentos e as diretrizes da nova Constituição, definindo os princípios, valores e normas que irão reger o Estado e a sociedade. Essa função inicial confere ao Poder Constituinte Originário a capacidade de ser o ponto de partida de uma nova legalidade, criando a base para a organização do poder, os direitos fundamentais e a convivência social, sem qualquer vínculo com a ordem jurídica pré-existente.

Autonomia: essa característica garante ao Poder Constituinte a liberdade plena para estruturar um novo ordenamento jurídico conforme as demandas e os valores da sociedade no momento de sua criação. Por exemplo, o Poder Constituinte Originário decidiu em 1988 que o rol de direitos fundamentais passaria para a parte inicial da Constituição. Da mesma maneira, o Poder Constituinte Originário decidiu que teríamos três poderes. Ainda, o Constituinte fez uma opção pelo presidencialismo, e não pelo parlamentarismo, bem como optou pela República ao invés da Monarquia. Ou seja, o Poder Constituinte Originário é livre para fazer escolhas, moldando o futuro conforme os valores que elegeu como essenciais.

Ilimitado juridicamente: o Poder Constituinte Originário não está limitado à Constituição anterior e nem mesmo ao direito internacional. Se a Constituição anterior proibia alguma coisa, a nova não necessariamente é obrigada a manter a proibição. Por exemplo, a Constituição de 1969 estabelecia que o Poder Judiciário somente poderia ser acionado após o esgotamento da via administrativa, isto é, as ações judiciais somente poderiam ser ajuizadas se a parte comprovasse que tentou resolver o problema administrativamente (uma ação judicial questionando uma multa de trânsito, portanto, somente seria aceita se a parte antes, tentasse resolver na via administrativa, apresentando recursos para a autoridade de trânsito). Hoje não é mais assim. O Poder Constituinte Originário estabeleceu a inafastabilidade do Poder Judiciário, rompendo com o modelo anterior.

ATENÇÂO: é comum uma confusão entre a autonomia e a ilimitabilidade jurídica. Os conceitos são parecidos, mas não necessariamente iguais. Enquanto a autonomia dá ao Poder Constituinte Originário a liberdade de tomar as decisões, a ilimitabilidade jurídica enfatiza que tais escolhas não necessariamente devem perpetuar as feitas pelo texto constitucional anterior.

Incondicionalidade: Pode ser exercido de forma livre, sem regras prefixadas. A incondicionalidade do Poder Constituinte Originário refere-se à sua capacidade de ser exercido de maneira livre e soberana, sem a necessidade de seguir regras ou procedimentos pré-estabelecidos. Isso significa que ele não está sujeito a formas rígidas ou condicionantes impostas pela ordem jurídica anterior ou por qualquer outro instrumento legal. O Poder Constituinte Originário possui a liberdade de determinar como será estruturado e exercido, adaptando-se às circunstâncias e necessidades políticas e sociais do momento em que é acionado, o que reforça sua natureza autônoma e fundadora. Por exemplo, quantas reuniões foram feitas antes da promulgação do texto de 1988? Não havia nenhuma fórmula anterior dizendo como deveria ser feito o novo texto.

Permanente: Embora seja exercido em momentos específicos, permanece latente, pronto para ser invocado quando necessário. Isso significa que, embora o poder seja exercido em momentos específicos, como na elaboração ou substituição de uma Constituição, ele não desaparece; permanece em estado de potencialidade, pronto para ser invocado em situações de ruptura da ordem jurídica existente ou quando há a necessidade de fundar um novo Estado.

Poder de fato: sua existência e manifestação não dependem de legitimação jurídica ou de regras pré-estabelecidas. Ele surge da necessidade social e política de criar ou reorganizar o ordenamento jurídico de um Estado, geralmente em momentos de ruptura ou transformação, como revoluções, golpes de Estado, ou consensos sociais amplos que demandam uma nova ordem constitucional. Essa característica o diferencia de outros poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), que operam dentro das normas da Constituição vigente. O Poder Constituinte, por outro lado, age fora do sistema jurídico estabelecido, sendo exercido diretamente pelo titular da soberania (o povo, em regimes democráticos) para fundar ou redefinir a estrutura do Estado.

Inalienável: não pode ser transferido ou delegado a outra entidade ou autoridade. Ele pertence exclusivamente ao titular da soberania, geralmente identificado como o povo, e somente este pode exercê-lo, ainda que por meio de representantes legitimamente eleitos para esse fim, como em Assembleias Constituintes. Essa inalienabilidade significa que o Poder Constituinte não pode ser cedido ou alienado, permanecendo sempre sob a titularidade do povo. Mesmo que o ordenamento jurídico posterior atribua poderes e competências aos órgãos constituídos, a capacidade de instituir uma nova ordem constitucional, se necessário, continuará sendo um atributo exclusivo do Poder Constituinte.

Essas são as características do Poder Constituinte Originário.

Ainda, é importante destacar que o Poder Constituinte Originário divide-se em (i) Histórico ou Fundacional, quando cria a Constituição inaugural de um Estado, e (ii) Revolucionário: Quando rompe com a ordem jurídica anterior para instituir uma nova Constituição.

Agora vamos falar sobre o Poder Constituinte Derivado.

O Poder Constituinte Derivado (também chamado de Poder Constituído, Poder Instituído, Poder Constituinte Secundário ou de Segundo Grau) é responsável por atualizar o texto constitucional criado pelo Poder Constituinte Originário. Ou seja, sua principal tarefa não é criar um novo texto, mas atualizar um existente.

A atualização do texto constitucional se faz pelas chamadas Emendas Constitucionais!

Suas características são:

Secundário: O Poder Constituinte Derivado é considerado secundário porque não tem autonomia para criar uma nova ordem jurídica. Ele só pode existir e atuar a partir de uma Constituição previamente instituída pelo Poder Constituinte Originário. Sua função é modificar ou adaptar a Constituição vigente dentro dos limites estabelecidos por ela, diferindo do poder criador e ilimitado do constituinte originário.

Condicionado: O Poder Constituinte Derivado é condicionado, pois está subordinado às regras, procedimentos e limites impostos pela Constituição vigente. Isso significa que as alterações ou adaptações constitucionais devem observar os requisitos formais (como quóruns e procedimentos legislativos) e materiais (como a preservação das cláusulas pétreas) previstos na norma constitucional.

Poder de direito: Ao contrário do Poder Constituinte Originário, que é um poder de fato, o Poder Constituinte Derivado é um poder de direito, exercido dentro do ordenamento jurídico vigente. Ele não rompe com a ordem constitucional existente, mas opera em conformidade com ela, respeitando os valores e princípios estabelecidos pela Constituição.

Permanente: embora seja exercido em momentos específicos, o Poder Constituinte Derivado é permanente, pois está continuamente disponível para ser utilizado quando houver necessidade de adaptar ou atualizar a Constituição. Sua latência garante a flexibilidade do texto constitucional, permitindo sua evolução conforme as demandas sociais e políticas.

Inalienável: o Poder Constituinte Derivado é inalienável, ou seja, não pode ser transferido ou delegado a outra instância ou órgão. Ele é uma atribuição exclusiva do ente que a Constituição designa como responsável por alterações ou adaptações constitucionais, garantindo que esse poder seja exercido apenas por aqueles legitimados pela norma superior.

Limitado: diferentemente do Poder Constituinte Originário, o Poder Constituinte Derivado é limitado, pois deve respeitar as restrições impostas pela própria Constituição. Essas limitações incluem as cláusulas pétreas, que protegem determinados princípios e direitos fundamentais de qualquer modificação, além de regras procedimentais e circunstanciais, como a proibição de alterações em períodos de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio.

Aqui vamos ter que fazer um grande parêntese.

Quando a doutrina vai explicar de forma mais aprofundada a forma de limitação do Poder Constituinte Derivado acaba entrando no estudo das Emendas Constitucionais no Brasil, de acordo com o texto de 1988. Isso faz com que algumas questões de Poder Constituinte abordem temas expressos de Emendas Constitucionais. Por isso, vamos ter que interromper um pouco o estudo do Poder Constituinte para falar sobre Emendas Constitucionais, tudo para bem compreender a limitação do Poder Constituinte Derivado.

Vamos lá.

Há diversas formas de limitar o exercício do Poder Constituinte Derivado no Brasil.

Analisando o texto constitucional podemos falar em:

Limites materiais expressos: são as matérias que não podem ser abolidas por Emenda Constitucional, no caso, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais (artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição Brasileira).

OBS: Limitações materiais implícitas: não é comum, mas as vezes caem. As limitações materiais implícitas referem-se a temas previsto na Constituição que não podem ser abolidos, apesar de não haver nenhuma previsão expressa. Essas limitações implícitas decorrem da estrutura e dos princípios do texto constitucional, impedindo a subversão de sua essência ou identidade. Por exemplo, não há nenhum artigo na Constituição dizendo que não é possível abolir a titularidade do poder, que no caso brasileiro, pertence ao povo, de acordo com o artigo 1º, parágrafo único da Constituição. Ainda assim não é possível criarmos uma Emenda Constitucional estabelecendo, por exemplo, que no Brasil o poder decorre do Presidente da Republica ou de qualquer outra autoridade ou órgão.

Limites circunstanciais: não é possível alterar a Constituição em momentos de instabilidade, a saber, Estado de Defesa, Estado de Sítio e Intervenção Federal (artigo 60, parágrafo 1º, da Constituição Brasileira).

Limites formais: há uma forma estabelecida para altera o texto constitucional. Isso diz respeito, inclusive, a característica da limitabilidade. Por exemplo, a Constituição Brasileira somente pode ser emendada por proposta do Presidente da República, de 1/3 da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou de mais da metade das Assembleias Legislativas Estaduais. Ainda, o texto deve ser aprovado por 3/5 dos integrantes de cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) em dois turnos de votação. Da mesma maneira, o texto não depende de sanção ou promulgação presidencial, e nem pode por este ser vetado. Finalmente, não é possível de acordo com a Constituição Brasileira a reapresentação, na mesma sessão legislativa, de Emenda Constitucional rejeitada ou havida por prejudicada (artigo 60, parágrafos 2º, 3º e 5º)

Limites temporais: uma forma de limitar o Poder Constituinte Derivado é fixando um lapso temporal dentro do qual não é possível a alteração da Constituição. Por exemplo, o Poder Constituinte Originário pode estabelecer um prazo de dez anos para que se faça a primeira Emenda Constitucional. Esse limite é importante para evitar alterações precipitadas no texto constitucional. É importante lembrar que no caso brasileiro não houve o estabelecimento de limites para exercício do Poder Constituinte Derivado Reformador, mas apenas para o Revisor (essa distinção vai ser feita oportunamente).

Eu sei que tivemos que misturar um pouco os assuntos (Emendas Constitucionais e Poder Constituinte), mas isso decorre de uma opção doutrinária que infelizmente as Bancas de Concursos Públicos acabam assimilando.

De qualquer forma, vamos voltar a falar sobre o Poder Constituinte Derivado.

O Poder Constituinte Derivado pode ainda ser dividido em:

Reformador: Destinado à atualização da Constituição por meio de emendas constitucionais. É o Poder Constituinte que normalmente se manifesta.

Revisor: Previsto para revisões específicas, como ocorreu no Brasil em 1993, com regras mais simples que as do Reformador, mas atualmente sem aplicação prática. Isso porque a única oportunidade em que a revisão pôde ser feita no Brasil foi em 1993, não mais havendo possibilidade de nova revisão. Por isso foi dito acima que houve o estabelecimento de limites temporais para o exercício do Poder Constituinte Derivado Revisor.

OBS: importante lembrar que tanto o Poder Constituinte Derivado Reformador quanto o Revisor submetem-se à limites materiais, circunstanciais e formais. Contudo, não houve o estabelecimento de limites temporais para o Poder Constituinte Derivado Reformador, ou seja, para o que normalmente promove mudanças no texto constitucional brasileiro. O único estabelecimento de limites temporais foi para o Poder Constituinte Derivado Reformador (visto no item anterior).

Decorrente: Facultado aos Estados-Membros, para elaborarem suas próprias Constituições, respeitando os princípios fundamentais da Constituição Federal, com base no princípio da simetria.

Essa classificação é essencial para compreender as formas de criação, manutenção e alteração das Constituições. O Poder Constituinte Originário é a base de toda a estrutura constitucional, enquanto o Poder Derivado assegura sua adaptação à evolução social e política.

É bastante coisa! Mas com isso você tem um panorama completo das Emendas Constitucionais e também do Poder Constituinte.

Com isso, vamos à questão.

Como visto, o conceito de Poder Constituinte Originário refere-se ao poder responsável por criar uma nova Constituição, sendo exercido de forma autônoma, ilimitada e incondicionada. Essa autonomia garante a liberdade de estabelecer uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior, enquanto a ilimitabilidade e a incondicionalidade destacam a independência desse poder perante quaisquer restrições prévias.

Assim sendo, a alternativa correta é a letra D, segundo a qual o Poder Constituinte Originário é autônomo, ilimitado e incondicionado. Ou seja:

Autônomo: independente de qualquer ordem jurídica pré-existente, é livre para criar a nova estrutura do Estado e estabelecer normas fundamentais. Ele não se subordina a regras ou diretrizes anteriores.

Ilimitado: não está restrito por limites jurídicos da ordem anterior, nem por normas internacionais. É capaz de instituir um novo ordenamento jurídico sem obrigações com a ordem constitucional antecedente.

Incondicionado: não depende de formas ou requisitos específicos para ser exercido. O Poder Constituinte Originário manifesta-se de maneira soberana e conforme as necessidades políticas e sociais do momento.

Essas características tornam a alternativa d a correta, uma vez que traduz fielmente os atributos doutrinários do Poder Constituinte Originário.

As demais alternativas estão erradas pelos seguintes motivos