GABARITO: ALTERNATIVA A

Ocorre quando duas ou mais normas aparentemente se aplicam ao mesmo fato. Entretanto, na realidade, só uma delas tem incidência. Pressupostos para a existência do conflito aparente de normas:

- Unidade de fato: o fato deve ser único, se não for, haverá concurso de crimes;

- Incidência aparente de dois ou mais tipos penais: porque não pode ser real e efetiva, pois o mesmo fato não pode figurar duas vezes como mesmo crime – princípio do non bis in idem;

- Vigência simultânea das leis penais: se não ocorrer, ocorre o instituto de conflito de leis penais no tempo.

Para saber que norma tem incidência, deve-se utilizar os princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção e da alternatividade. Portanto, são quatro os princípios que vão nos dizer que norma tem incidência. São eles:

A) Especialidade: pressupõe uma relação gênero-espécie. Exemplo: relação que se desenvolve entre o tipo penal do art. 121 do CP e art. 123 do CP. Art. 121 é gênero. Art. 123 é espécie. A especialidade ocorre quando um tipo penal apresenta as mesmas elementares do outro, acrescido de elementos especializantes. Todo ato que configura o tipo especial também configura o geral, mas o inverso não é verdadeiro. Geralmente, identificamos o princípio da especialidade pela existência do mesmo verbo núcleo do tipo penal nos dois delitos.

B) Subsidiariedade: pressupõe relação continente-conteúdo. Um tipo estará contido no outro. Ocorre quando os tipos penais descrevem diferentes graus de violação do mesmo bem jurídico. O tipo que descreveu o maior grau de violação será o tipo primário, e aquele que contiver o menor grau de violação será o tipo subsidiário. Solução: o tipo primário prevalece sobre o tipo famulativo. Característica interessante: tipo primário é mais grave. Se, por qualquer motivo, o tipo primário não puder ser aplicado, incide o tipo subsidiário (soldado de reserva – expressão de Nelson Hungria). A subsidiariedade divide-se em duas espécies: I - expressa, que ocorre quando o tipo se autoproclama subsidiário. Referência está localizada no preceito secundário. Exemplo: art. 132 do CP – periclitação da vida ou saúde alheia. Ressalva: “quando o fato não constitui crime mais grave”. Somente se aplica se a conduta não configurar tipo penal mais grave; II - tácita ou implícita: é aquela em que se verifica mais claramente o conceito de continente e conteúdo. Ocorre quando um tipo penal figura como elementar (caput – dados essenciais) ou como circunstância de outro (acessório que reflete na pena).

C) Consunção ou Absorção: pressupõe uma relação meio-fim, ou seja, o crime funciona como meio necessário, ato de preparação, ato de execução de conduta anterior ou posterior de outro delito. O crime-fim absorve o crime-meio. Exemplo: sujeito decide furtar objeto de interior de residência, para tanto, realiza violação de domicílio. Furto absorverá o crime de violação de domicílio. Ocorre a aplicação do princípio da consunção no crime progressivo, na progressão criminosa, no ante factum não punível, no post factum não punível e no crime complexo. Qual é a diferença entre o crime progressivo e a progressão criminosa? É o dolo. Na progressão criminosa, o sujeito muda sua intenção. O objetivo inicial era o crime-meio, entretanto o que era fim se torna meio para realizar outro crime.

D) Alternatividade: quando se aplica? É aplicado sempre que se está diante de um tipo misto alternativo ou crime de conduta mista. Tipo misto alternativo – é aquele tipo penal que possui mais de um verbo nuclear alternativamente relacionado. Exemplos: tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343) e receptação (art. 180 do CP). O tipo é composto por vários verbos. Se o sujeito incorre em mais de um verbo, quantos crimes pratica? O sujeito pratica, como regra, um único crime. O sujeito que adquire um carro furtado, transporta o veículo e, depois, oculta-o em uma determinada localidade comete apenas um único crime.

Já a extraterritorialidade da lei penal, prevista no artigo 7º do Código Penal, prevê situações pelas quais, ainda que o crime tenha sido praticado fora do País, aplica-se a lei brasileira. E a retroatividade da lei: o inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal e o parágrafo único do artigo 2º do Código Penal dispõem que a lei não poderá retroagir para prejudicar o réu, somente se for mais benéfica a ele. Trata-se do mecanismo da irretroatividade da lei. Aplica-se, portanto, a lei mais benéfica, podendo ser essa a vigente à época do fato ou a posterior.